פרס למוצא הישר: החיפוש אחר פיינדר אמריקאי

לאור התפתחויות בנושא בארצות הברית, ראינו לנכון להרחיב מעט את היריעה בנוגע לנקודות אשר דורשות תשומת לב יתרה כאשר מדובר בעסקת תיווך בעלת נקודות השקה לארה"ב

תמונה: flickr, cc-by, Alberto Carrasco Casado

תמונה: flickr, cc-by, Alberto Carrasco Casado

הפוסט נכתב על ידי עו"ד יואב עציון שותף במחלקת ההיי-טק של משרד עמית, פולק, מטלון ושות' ועל ידי עו"ד אליאב ליפשטיין ממחלקת ההיי-טק של משרד עמית, פולק, מטלון ושות'.

בפוסט קודם באתר כתב עו"ד גיא בן-עמי ממשרדנו על נקודות ספציפיות אליהן כדאי לשים לב ב"הסכמי פיינדר" (Finder Agreements), או "הסכמי תיווך". לאור התפתחויות בנושא בארה"ב, ראינו לנכון להרחיב מעט את היריעה בנוגע לנקודות אשר דורשות תשומת לב יתרה כאשר מדובר בעסקת תיווך בעלת נקודות השקה לארה"ב (דהיינו, במקרים בהם הפיינדר הוא אמריקאי, החברה המחפשת השקעה הינה אמריקאית או המשקיעים הפוטנציאליים הינם אמריקאיים).

פיינדר מול ברוקר-דילר

ניתן להבחין בין שני סוגי מתווכים הקיימים בארה"ב: הראשון, מכונה פיינדר (Finder) והשני ברוקר-דילר (Broker-Dealer). ה-Broker Dealer פועל מכוח רישיון יעודי אותו הוא מחויב לקבל, ומספק מעטפת רחבה של שירותים פיננסיים, לרבות ייעוץ לעסקות השקעה, השתתפות פעילה במשא ומתן והצעה לרכוש ניירות ערך הן לחברות והן למשקיעים. תפקיד ה-Broker Dealer מוגדר ספציפית תחת חוק ניירות הערך האמריקאי, אשר מפרט את הפעולות המותרות לו ומטיל עליו חובות רישום ודיווח מגוונות לעומתו, הפיינדר אינו בעל תפקיד מוגדר ופועל באותם תחומים "אפורים" שאינם דורשים מהעוסק בהם לקבל רישיון תחת חוקי ניירות ערך.

בעבר, כל חברה הייתה יכולה להתקשר עם גורמים שאינם בעלי רישיון Broker Dealer, כגון פיינדרים, על מנת שאלו יספקו לה שירותי תיווך ועזרה במציאת משקיעים, ועוד פעולות נלוות כגון עזרה בתכנון מבנה העסקה וניהול משא ומתן מול משקיע פוטנציאלי. כל עוד הפיינדר לא ביצע פעולות שלגביהן נרשמה בחוק חובה שיתבצעו רק על Broker Dealer, הפיינדר היה בחזקת מי שקיבל "פטור" מהחובה לקבל רישיון.

אולם מעיון בניירות עמדה בנושא של רשות ניירות הערך האמריקאית, ה-"SEC" ( Securities and Exchange Commission), מהשנים האחרונות, עולה כי גודל "הפטור", בתוכו מתקיים הפיינדר ללא רישיון, הולך ומצטמצם עד שכיום קשה להצביע על עמדה ברורה, בין בתוך ה-SEC ובין על ידי מלומדים מחוץ לה, באשר למידת התפרשותו של אותו "פטור". ניתן ללמוד מאותם ניירות עמדה של ה-SEC כי ישנם שני נושאים עיקריים בעלי חשיבות בקביעה אם פעולות תיווך מסוימות מחייבות מהגורם המבצע אותן (לדוגמא הפיינדר) רישיון Broker Dealer או לא. ראשית, יש לבחון את התמורה המשולמת לפיינדר – אם הפיינדר מקבל תמורה הנגזרת מגובה העסקה (מה שמכונה "דמי הצלחה"), הסיכוי שיראו בו כגורם שחלה עליו חובה להירשם כBroker Dealer הוא גבוה מאוד. ה-SEC רואה בעמלה רכיב קריטי בשאלת סיווגו של מתווך, כאשר קבלת דמי הצלחה נחשבים לסימן היכר מובהק של Broker Dealer. שנית, יש לבחון את אופי והיקף הפעולות והשירותים הניתנים על ידי הפיינדר. ככל שהיקף ההשתתפות הפעילה של הפיינדר במשא ומתן מול המשקיע הפוטנציאלי ורמת הייעוץ והפעולות הנוספות שהוא מעניק בקשר לעסקה גבוהים יותר, כך גובר הסיכוי שיראו בו כגורם שחלה עליו חובה לקבל רישיון כ-Broker Dealer. לכן, ככל שאין בידי הפיינדר רישיון של Broker Dealer הנטייה כיום היא להסתפק בהפניה בלבד של הלקוח למשקיעים על ידי הפיינדר, ללא מעורבות נוספת מצידו בעסקה, וכאשר הפיינדר גם מקבל "דמי הצלחה" בעסקה, יש לפנות לייעוץ משפטי על מנת לבחון האם המכלול העסקי הינו חוקי.

ההשפעה על החברה

המגמה הקיימת כיום הינה הרחבה של הגדרת הפעילויות המחייבות קבלת רישיון כ-Broker Dealer וניסיון לעודד\לכפות קבלת רישיון על העוסקים בפעולות הקשורות למכירת ניירות ערך בארה"ב. אולם מהי ההשפעה על החברה כתוצאה מכך? האם העובדה שפיינדר הפועל עבור חברה מסוימת עובר על חוקי ניירות הערך האמריקאים הינה בעלת השפעה על החברה המגייסת?

ראשית, אם פעולת התיווך איננה חוקית, העסקה עצמה ניתנת לביטול. דהיינו המשקיעים יוכלו לבטל את העסקה ולדרוש את כספם בחזרה, מה שיותיר את החברה בפני שוקת שבורה.

שנית, החברה עצמה עלולה להיחשב כמסייעת לדבר עבירה. אם החברה מתקשרת עם גורם שביצע פעולות הדורשות רישיון Broker Dealer והוא ביצע עבור החברה את הפעולות הללו ללא הרישיון, יכולה להישמע טענה לפיה החברה סייעה לאותו גורם לבצע פעולה ללא רישיון כדין. חשוב לציין שניתן כיום לראות הגברה של האכיפה מצד ה-SEC ובדיקה מוקפדת יותר לעניין חובת קבלת רישיון של פייינדרים כ-Broker Dealers.

לבסוף, התקשרות של חברה עם פיינדר אמריקאי (או כזה שפעל בארה"ב בשם החברה) לצורך חיפוש השקעה, כאשר לאותו פיינדר אין רישיון כ-Broker Dealer, על אף שהפעולות אותן הוא מבצע מחייבות רישיון כאמור, תעלה כחלק מבדיקת נאותות לפני השקעה, בעיקר כאשר המשקיע מגיע מארה"ב ויכולה להקשות מאוד על, ולעיתים אף להביא לסיום, עסקת השקעה מתוכננת עקב החשיפה של החברה שהתקשרה עם גורם ללא רישיון. בנוסף על כך, אם העסקה לא תבוא לסיומה, חשיפה כזו ודאי תתומחר על ידי המשקיע והעסקה שתוצע לחברה תהיה פחות טובה מהעסקה שיכולה הייתה להיות.

פרקטיקה

הכללים הבאים הינם בגדר המלצה כללית על האופן בו כדאי לפעול בעת התקשרות בעסקת תווך להשקעה בעלת נקודות ממשק אמריקאיות:

  1. ככלל, יש להימנע ממתן תשלום תלוי תוצאות (דמי הצלחה) או תשלום הנגזר באופן כלשהו מגובה העסקה. תשלום קבוע או תשלום שעתי עשויים להקטין את הסיכוי שהשירותים הניתנים על ידי הפיינדר, במסגרת ההסכם, ייחשבו כשירותים המחייבים רישיון Broker Dealer. בכל מקרה בו משולמים לפיינדר דמי הצלחה חשוב להתייעץ עם עורך דין בעל הבנה בתחום, בטרם חתימת ההסכם מול הפיינדר.
  2. בכל מקרה, כדאי לבדוק האם הפיינדר אכן בעל רישיון כ-Broker Dealer ולציין זאת מפורשות במצגים הנתנים במסגרת הסכם ההתקשרות. בהנחה שהפיינדר רשום שאיננו בעל רישיון כ-Broker Dealer, ההסכם מולו צריך להבהיר אילו פעולות מותר לו לבצע, את זהות ומספר הגופים אליהם הוא רשאי לפנות ולאילו סוגי גופים הוא רשאי להציע לרכוש ניירות ערך של החברה. בנוסף, חשוב לתחום את הטריטוריה בה הפיינדר יכול לפנות למשקיעים.
  3. מומלץ כי ההסכם יגביל את הפעולות והשירותים הניתנים על ידי הפיינדר. במקרה שיש חשש כלשהו, כדאי לציין שהשירותים יתמקדו בהפניה של החברה למשקיעים, ולהפך.
  4. לבסוף, כדאי שההסכם יאסור על הפיינדר לייעץ למשקיעים הפוטנציאליים לגבי ההשקעה. ניתן לשקול גם הוספת מצג בהסכם ההשקעה עצמו לפיו הפיינדר לא נתן שירותים כאלו.

לסיכום, כיום אין כללים ברורים מספיק בנוגע לחובת הרישום לקבלת הרישיון, ולתחולת האיסור, על מתן שירותי תיווך להשקעות בניירות ערך והגדר הפטור מקבלת רישיון כזה. לכן, ההמלצה הגורפת בנושא היא להיעזר בעורך דין אשר מכיר את החוקים והתקנות בארה"ב בכל מקרה של עסקאות תיווך לגיוס הון כנגד הקצאת ניירות ערך, כאשר ישנה נקודת השקה אמריקאית.

* האמור לעיל אינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי והוא בבחינת מידע כללי בלבד. כל המסתמך על האמור לעיל, מבלי לקבל חוות דעת משפטית על בסיס כל העובדות הרלוונטיות, עושה זאת על אחריותו בלבד.

הכתבה בחסות עמית פולק מטלון ושות'

משרד עמית פולק מטלון ושות' נוסד בשנת 1956 ומהווה אחד המשרדים המובילים בישראל בכל תחומי המשפט המסחרי. המשרד מונה צוות מקצועי ומיומן של מעל ל-70 עורכי דין מקומיים ובינלאומיים. מחלקת ההייטק של המשרד מייצגת, בין היתר, חברות טכנולוגיה מובילות, עשרות רבות של סטארט-אפים, קרנות הון סיכון ישראליות וזרות, קרנות אקוויטי, אנג'לים וחממות בתחומי התוכנה, חומרה, תקשורת, אינטרנט, מדיה חדשה, בטחון לאומי, קלינטק, מדעי החיים ועוד.

המשרד מלווה את היזמים וחברות ההייטק בפעילותם השוטפת החל משלב הרעיון דרך הקמת החברה, הסכמי מייסדים, הלוואות, הסכמי השקעות, קבלת תמריצים ממקורות ממשלתיים, קניין רוחני, הסכמים מסחריים, מיזוגים ורכישות, עסקאות אסטרטגיות ובינלאומיות ועוד.

.APM & Co

הגב

1 תגובה on "פרס למוצא הישר: החיפוש אחר פיינדר אמריקאי"

avatar
Photo and Image Files
 
 
 
Audio and Video Files
 
 
 
Other File Types
 
 
 
Sort by:   newest | oldest | most voted
רוב
Guest

מעניין מאוד, תודה!

wpDiscuz

תגיות לכתבה: